YAYED, “Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği’nin Yürütülmesinin Durdurulması ve bazı maddelerinin iptali talepleri ile dava açtı. Danıştay 10.Dairesinin 2006/4276E. Sayılı dosyasında görülen davada TOKİ nin cevap dilekçesi bekleniyor.
Yürütmenin Durdurulması Taleplidir
DANIŞTAY BAŞKANLIĞINA
DAVACI :Yerel Yönetim Araştırma Yardım Ve Eğitim Derneği
Ziya Gökalp Cd. No:30/17 Kızılay/ANKARA
VEKİLİ : Zühal S.Dönmez
Bestekar Sk.No:49/5 K.Dere/ANKARA
DAVALI : 1) Başbakanlık- Bakanlıklar/ANKARA
2) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı-Bilkent/ANKARA
KONUSU : Başbakanlık Tarafından 03/05/2006 tarihli ve 26157 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “Toplu Konut idaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı gelir Paylaşımı ihale Yönetmeliği’nin öncelikle Yürütülmesinin Durdurulması ile bazı maddelerinin iptaline karar verilmesi ve dayanağı Toplu Konut Kanununun bazı maddelerinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi taleplidir.
R.G.YAYIN T. : 03/05/2006
OLAYLAR VE İPTAL NEDENLERİ
A-Genel Olarak
Kamu Hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu Kurum ve Kuruluşlarının, her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ihalelerinin tabi olacağı usul ve esasları belirlemek üzere Yasa Koyucu tarafından 70 maddelik 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu çıkartılmış, ayrıca bu ihalelere ilişkin sözleşmelerin yapılmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çıkartılmıştır. Bunların uygulanmasını göstermek amacıyla çok sayıda da yönetmelik ve tebliğ Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanmaktadır.
Öte yandan, hazineye ait taşınmazların değerlendirilmesine ilişkin 4706 sayılı Kanun ile hazine arazilerinin gerek değerlerinin tesbitinde gerekse satışında Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin yasal düzenleme ile bir dizi prosedüre yer verilmişken, Trilyonlarca Yeni Türk Lirası değerindeki binlerce arsa ve araziyi bünyesinde bulunduran Toplu Konut İdaresinin bu taşınmazlarla ilgili satış, devir, intikal, kiraya verme, trampa, sınırlı ayni hak tesisi ve arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı şeklindeki tasarruflarının yasal dayanağı olmadan idarenin keyfiliğine yol açabilecek düzenleyici işlemlerle belirlenmesi, Anayasanın 2.maddesinde ifade edilen Hukuk Devleti ve 11.maddesinde ifade edilen Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
Anayasanın 57. maddesinde, konut ihtiyacı ile ilgili tedbirleri almak ve toplu konut teşebbüslerini desteklemek Devlete görev olarak verilmiştir. Konut yapımının temel unsuru arsadır. Özellikle gelişen büyük şehirlerde arsa sağlanmasının zorluğu ve imkansızlığı göz önünde bulundurulduğunda, gerçek ihtiyaç sahiplerine arsa sağlanmasının Devletin sosyal bir görevi olduğu bir çok yargı kararında da vurgulanmıştır.
Ancak, Devletin bu görevini yerine getirmek için kurulmuş bulunan Toplu Konut İdaresi’nin dar gelirliyi konut ve arsa sahibi yapma amacından uzaklaştığı, lüks konut veya kar amaçlı yatırımlara yöneldiği bunları yerine getirirken de zaman zaman Devleti önemli ölçülerde zarara uğrattığı, birçok teftiş ve denetim raporlarında yer almaktadır.
Bu hususlar Türk-Kent Kooperatifleri Merkez Birliğinin 28/06/2006 tarihinde Ankara’da yapılan 18. olağan Genel Kurul Toplantısında da dile getirilmiştir.(Türkkent 18. Olağan Genel Kurul Kitapçığı)
B-İptali Talep Edilen Yönetmelik Hükümleri ve İptal Gerekçeleri
1) Yönetmeliğin 1. ve 2.maddesinde amaç ve kapsam belirlenmiş olup, Toplu Konut İdaresi Başkanlığının satış, devir, intikal, kiraya verme, trampa, sınırlı ayni hak tesisi ve arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı işleri ile uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetlerinin temininde uygulanacak usul ve esasların düzenleyeceği ve iş ve işlemleri kapsayacağı belirtilmiştir. 3.maddesine göre de Yönetmelik, 2/3/1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu, 8/12/2004 tarihli ve 5273 sayılı Arsa Ofisi Kanunu ve Toplu Konut Kanununda Değişiklik Yapılması ile Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünün Kaldırılması Hakkında Kanun, 29/4/1969 tarihli ve 1164 sayılı Arsa Üretilmesi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır. Dayanak kanunlar incelendiğinde Yönetmeliğin, dayandığı kanunları aşan, aykırı olan düzenlemeleri içerdiği görülmektedir. Oysa Anayasanın 124.maddesine göre “ Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler…”. 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu, 5273 sayılı Arsa Ofisi kanunu ve Toplu Konut Kanununda Değişiklik Yapılması İle Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünün kaldırılması Hakkında Kanun, 1164 sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanunlarda düzenlenmeyen hükümler Yönetmelikte yer aldığı gibi, Kanunla düzenlenmesi gereken hususlar da iptal davasına konu Yönetmelik ile düzenlenmiştir. 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun 1.maddesinde kanunun amacı ve kapsamı şöyle gösterilmiştir: Konut ihtiyacının karşılanması konut inşaatını yapanların tabi olacağı usul ve esasların düzenlenmesi, memleket şart ve malzemelerine uygun endüstriyel inşaat teknikleri ile araç ve gereçlerin geliştirilmesi ve Devletin yapacağı desteklemeler (...) (2) bu Kanun hükümlerine tabidir. Bu anlamda Yönetmeliğin 1., 2., 4/ç, 19., 26., 27., 29.maddelerinde devir, satış karşılığı gelir paylaşımı, trampa ve sınırlı ayni hak tesisi işlerinden söz edilerek bu konuya ilişkin düzenlemelere yer verilmiş ise de, dayanak gösterilen kanunlarda bu hususlar bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yasal dayanağı olmayan ve dayanağını Anayasadan almayan bu konularda Usul Ve Esas Belirleyen idare, Anayasanın 2.maddesindeki Hukuk Devleti ilkesine, Anayasadan köklenmeyen bir yetkinin kullanılması nedeniyle de Anayasanın 6. ve 8.maddelerine ve 11.maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırı davranmıştır.
Ayrıca, yukarıda açıklanan aynı gerekçelerle, iptal davasına konu ettiğimiz Yönetmeliğin tüm maddeleri “Mevzuat Hazırlama Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin” 4.maddesinin (a), (c) ve (f) bendlerine aykırıdır. Yönetmeliğin 4.maddesinin iptalini istediğimiz fıkraları da1, yukarıdaki gerekçelerle ve belirteceğimiz başka gerekçelerle dayanak kanunlara ve genel hukuk kurallarına, hiyerarşisine aykırıdır. Arazi tanımı yapılırken “imar planı yapılmamış tescilli veya tescilsiz alanları” şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, tescilsiz alanların yönetmelik ile yeni bir tanımı yapılmıştır. Oysa bu konu kanunlarla düzenlenmiştir. Bu kapsama devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, yollar vb. yerler de girmektedir ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin hazine adına tescili yasa ile Milli Emlak Genel Müdürlüğüne verilmiştir. İdareye Yönetmelik ile kanunları aşan geniş yetkilerin tanınması Hukukun Genel İlkelerine aykırıdır.
Yönetmeliğin 4. maddesinin (k) bendinde “Tanzim satışı’’ tanımlanırken kullanılan “sınırlandırılmış belirli bir hedef kitle” ifadesi, (D) bendinde ve 10. madde de “uygun bedel” tanımlanırken “bedelin tahmin edilememesi” ifadeleri, 11. madde de ‘tahmin edilen gelir’ tanımlanırken ‘gelirin tahmin edilememesi ifadeleri’ hiçbir şekilde anlaşılır değildir. Bu hükümlerinde gerek dayanak gösterilen yasalara ve Mevzuat Hazırlama Usul ve Esaslarının belirlenmesine ilişkin Yönetmeliğin 4/a, b, f ve 22/1, 1/a maddelerine ve Anayasanın 2, 6 ve 124. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.
Yönetmeliğin 7. maddesinin (d) bendinde2 geçen “Bu şahısların Yönetim Kurullarında görevli olmadıkları Anonim ortaklıklar hariç” ifadesinde yukarıda belirttiğimiz Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe giren Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik, dayanak gösterilen Yasalar ve Anayasanın yukarıda değinilen hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
İptal davasına konu Yönetmeliğin 25. maddesinin 1.fıkrasında 3, bu Yönetmelikte yazılı işlerde uygulanacak usul ve esasların idare başkanının onayına bırakılması, (a) bendinde satış işlemlerinde uygulanacak yöntemlerin hiçbir kurala bağlanmadan keyfi olarak farklı usullerin benimsenmesi, (c) bendinde ‘kurumsal’ ifadesinin anlaşılır olmaması ve (ç), (g), (j) bentlerinin de farklı şekilde yorumlanmaya muhtaç ve Yönetmeliğin temel ilke olarak benimsediği açıklık, rekabet, eşit muamele, kamu oyu denetimi, etkinlik, verimlilik ilkelerinin sağlanmasının olanaksız kılacak şekilde yorumlanması ve uygulanması mümkün olduğundan, Bu hükümlerinde gerek dayanak gösterilen yasalara ve Mevzuat Hazırlama Usul ve Esaslarının belirlenmesine ilişkin Yönetmeliğin 4/a, b, f ve 22/1, 1/a maddelerine ve Anayasanın 2, 6 ve 124. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.
2) 2985 sayılı Toplu Konut İdaresi Kanununun 2.maddesinin 3.fıkrasındaki “idare kaynaklarının kullanımına ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmelikle tespit edilir” hükmündedir. Anılan Yasa hükmü ile Bakanlar Kuruluna esas ve usul belirleme yetkisi verilmiştir. Halbuki yürütme, kanunlar çerçevesinde kullanılan bir yetki olduğu için, bu alanda asli düzenleme yapamaz. Söz konusu hususların Bakanlar Kurulunca değil kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Kanunla düzenlenmesi gereken usul ve esas belirleme konusunda Bakanlar Kuruluna Anayasadan kaynaklanmayan bir yetki verildiği için Anayasanın 6 ve 8. maddelerine Bakanlar Kuruluna verilen yetki yasama yetkisinin devri anlamına geldiğinden Anayasanın 7. maddesine ve tüm bunlar birlikte ele alındığında, yasama erki Anayasaya aykırı kullanıldığı için Anayasanın 2. maddesindeki ” Hukuk Devleti” ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırıdır.
Aynı şekilde, 2985 sayılı Yasanın Ek Madde 1‘in (k) fıkrasında; “İdareye kaynak sağlanmasını teminen kar amaçlı projelerle uygulamalar yapmak veya yaptırmak” hükmünün de yukarıda aynı yasanın 2.maddesinin 3.fıkrası için ileri sürdüğümüz gerekçelerle Anayasaya aykırı olduğunu iddia etmekteyiz.
Bu nedenle, 2985 sayılı Yasanın 2.maddesinin 3.fıkrası ile Ek Madde 1’in (k) fıkrasının Anayasanın yukarıda belirttiğimiz hükümlerine aykırılıkları nedeniyle iptalleri için Anayasa Mahkemesine sunulmasını talep ediyoruz.
C- Yürütmenin Durdurulmasını Talep Gerekçeleri
Trilyonlar değerindeki kamu kaynaklarının bir yönetmelik ile keyfi kullanımı çok hızlı bir şekilde sonuç verecek ve toplum için büyük zararlara yol açacaktır. Anayasa, konut ihtiyacını karşılamak için devlete görev yüklemiştir. Toplumun konut ihtiyacının giderilmesi için yapılacak faaliyetlerin tümü sosyal hukuk devleti ilkesinin gereğidir ve bu da lüks konut yapımı değildir. Oysa TOKİ ye verilen yetkiler büyük ölçüde keyfi ve kar amaçlı lüks konut yapımını amaçlamaktadır. Ülke arazilerinin bu amaçla ve üstelik Anayasa ve Kanunlara aykırı yönetmelik hükümlerine göre el değiştirmesi, toplumun malı olmaktan çıkarılması, geri dönüşü imkansız büyük zararlara yol açacaktır. Bu nedenle acilen Yürütmenin Durdurulmasına karar verilmesini talep ediyoruz.
D- Menfaat İlişkisi
İptale konu Yönetmelik tüm gerçek ve tüzel kişileri ilgilendiren genel bir düzenleyici işlemdir. Derneğimiz, Tüzüğünde de yer aldığı gibi yerel düzeyde kamusal hizmetlerin geliştirilmesi amacıyla yerel, ulusal ve uluslararası politikaların oluşumuna çalışmak, politika gündemine müdahale etmek, seçenekler geliştirmek, bunları yaygınlaştırmak; yurttaşların yerel sorunların çözümüne etkin, özgür ve eşit olarak katılmalarını özendirmek ve ulusal, toplumsal ve kamusal yararı gözetme bilinci içinde yerel kalkınmayı güçlendirerek kamu yararının gerçekleşmesine katkıda bulunmaktır. İşbu Yönetmelik Yerel Yönetimleri de doğrudan ilgilendiren bir düzenlemedir. Bu nedenlerle ve İYUK’un ilgili hükmü gereğince derneğimizin işbu davayı açmakta menfaat ilişkisi bulunmaktadır.
HUKUKİ NEDENLER: Anayasa, İYUK, 2985 sayılı Kanun, Yönetmelik, ilgili tüm mevzuat.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan ve Sayın Mahkemenizce de dikkate alınacak nedenlerle;
